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试论行政合同诉讼的举证责任(刘正江)
时间: 2013-07-19 18:57:11     来源: 齐海律师事务所


       随着民主政治进程的加 快,强调双方协商与合意的合同行政方式在行政活动中日益占据重要位置。行政方式变化带来的必然后果,是行政合同案件的出现。由于法律制定的滞后性,我国目 前没有关于行政合同诉讼的相关法律规定。由于行政合同兼具行政性和合同性两大特征,行政合同诉讼的举证责任必然有其自身独特之处,既不同于民事诉讼规则, 也不同于行政诉讼规则。行政合同举证责任是行政诉讼理论和行政诉讼实践中一个重要的问题。鉴于学者们对行政合同的概念、特征等都有比较深入的探讨,而对行 政合同诉讼的举证责任却罕有涉足。本文试图就行政合同诉讼中的举证责任制度提出一些不成熟的看法,以期抛砖引玉,促使比较完善的行政合同诉讼制度尽早在我 国得以正式确立。 

 一、行政合同的界定及其特征

 理论界对行政合同概念还存在一定的争议,我国的行政程序法试拟稿给行政合同所下的定义为:本法所称之行政合同,是指行政机关为了实现行政管理的任务,与其他行政机关及公民、法人或其他组织之间,经双方意思表示一致所达成的协议,以设立、变更或者终止行政法律关系。

       行政合同,其产生就是私法理念(契约理念)向公法领域渗透,亦即公法私法化的结果。仅从字面上看,“行政”与“合同”就已经概括了行政合同的双 重特征:行政性与契约性。这双重特征使行政合同既与民事合同、一般具体行政行为有着密切的联系,又与后两者相区别。一般具体行政行为强调法定性和单方强制 性,民事合同则偏重私益、契约自由、约定和双方合意性。行政合同是将两种特性溶为一体的结果:行政主体在行政合同中享有一定的特权,这些特权非约定而享 有,直接来源于法律的规定,具有单方行政行为的特性。同时,行政主体又可与行政相对人约定一些权利,这些属于自治的范围。[1]具 体来说,区别于民事合同,行政合同的行政性体现在以下几个方面:第一,从合同的主体来看,一方当事人必定是国家行政机关或者法律、法规授权的其他组织;第 二,从签订合同的目的上看,签订行政合同的主要目的是行使行政职权,实施行政管理,而非为了行政主体自身经济利益;第三,行政主体对行政合同的履行享有行 政优益权,即对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和合同解除权。[2]
       区别于一般具体行政行为,行政合同的合同性体现在:行政合同是一个双方行为,它是双方当事人意思一致的表示,行政合同的内容具有可妥协性。这是行政合同区别于其他行政行为最明显的特征,是契约自由原则在行政合同中的体现。
       在分析了行政合同的特点后可以发现,行政合同的双重属性却在法律适用上带来了麻烦,一方面,由于行政合同不同于私法合同,故不能完全适用民事诉 讼规则;另一方面,行政合同亦不同于单方强制性为特征的一般具体行政行为,故也不能完全适用行政诉讼规则。要探讨行政合同诉讼的举证责任,必须针对行政合 同的特点,将行政合同中的公法因素和私法因素进行人为的拆分,在行政诉讼中构建专门解决行政合同纠纷的特别规则。
       二、行政合同诉讼中的举证责任
     (一)举证责任
       举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任,负有举证责任的一方不能提供证据时, 则对自己的主张承担不利法律后果的制度。举证责任与裁判结果有密切联系,但是当事人不能提供证据时并不必然导致败诉的法律后果。举证责任分为说服责任和推 进责任.[3]
       我国行政诉讼法上举证责任包括说服责任和推进责任。说服责任又称法定责任,这一责任由实体法规则确定,被确定有说服责任的一方当事人对自己的主张必须提供 证据充分证明,使法官确信其主张成立。例如:《行政诉讼法》第32条规定:"被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和 所依据的规范性文件。"被告未能证明被诉具体行政行为合法即承担不利的即败诉的诉讼后果,即被告承担的这种举证责任与实体后果有必然的因果关系。
       推进责任又称提供证据的责任,当事人对自己的主张并不必须证明其成立,而只须提供证据证明有成立的可能性,或者对对方的主张并不必须证明其不成立,而不须 提供证据引起合理怀疑证明其有不成立的可能性。如果对无有力的证据予以反驳,无法合理地否定这种可能性时则对方的主张不能成立。在行政诉讼中,承担推进责 任的当事人若不能提供证明自己主张成立的证据,只需承担不能证明对方主张不成立的不利后果,而不是败诉的法律后果。例如:"《若干解释》第27条规定:" 原告对下列事实承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,……"。原告对起诉应符合法定条件的"举证责任"则仅仅是一种提供证据的责任,如果原告不能提 出证据证明起诉符合法定条件,人民法院可能作出不予受理的裁定,因此,原告承担的这种举证责任的作用仅在于推动诉讼的进行,仅与程序后果有一定的联系。
     (二)行政合同诉讼的举证规则
       行政诉讼举证规则是行政诉讼责任分配的基础。在举证规则下,当事人各方均要根据各自的主张承担举证责任。现依行政合同的特征分析行政合同诉讼的举证规则:
       1、行政合同的“行政性”特征决定行政合同诉讼应贯彻行政诉讼的举证规则。
       在行政合同的双重属性中,通常认为,行政性是第一性,合同性是第二性。这也是将行政合同纳入行政诉讼的原因之一。正是因为行政合同的行政性特征,有许多学者在承认行政合同行为与具体行政行为不同的前提下,仍然将行政合同行为视为特殊的具体行政行为。
因此,行政合同首先要受到行政法的约束,特别是行政程序法将规定行政合同的合法性要件,那么,对行政合同的合法性和优益权行使的合法性方面,应该贯彻行政诉讼的举证规则,即“严格的被告举证责任和必要的原告举证责任。”[4]
       2、行政合同的“契约性”特征决定行政合同诉讼还应采用民事诉讼法的“谁主张,谁举证”的原则。
     (1)行政合同诉讼中,适用“谁主张,谁举证”民事诉讼规则的法理分析和现实需要
“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下,契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。[5]换 言之,行政机关虽然享有一定的行政优益权,处于主动和优势的地位,但行政合同的签订毕竟是一种双方行为。正如依法行政是公法行为的最高原则,契约自由则是 私法行为的基本准则。考虑到行政合同纠纷的契约性和双务性特点,对于合同履行和违约责任等方面,如果坚持行政诉讼规则中的“严格的被告举证责任”,则会导 致因权利义务不对等和当事人在举证责任上的不平等,造成行政机关举证瑕疵和相对人的消极参与,这不仅与合同本身的特点不相适应,同时也在一定程序上影响了 法院对案件事实认定的准确性和裁判的公正性。
      充分考虑行政合同的合同性特征,对合同双方的行为进行审查,而不只是审查行政行为的合法性,既能防止“贩卖高权”行为的发生,同时又能保护合同相对人的利益,进而起到行政诉讼法的“解决权利纠纷,监督和维护国家行政职权依法行使”作用。 
     (2)关于行政合同诉讼举证责任的立法例
大陆法系国家和地区将行政合同诉讼均纳入行政诉讼范围,但审理依据却不拘泥于行政诉讼法。行政合同诉讼依其请求不同,分属不同类型,适用该类型的法律。如台湾法律规定,法官在审理行政合同时,除适用行政法律规则外,关于行政合同的效力,应同时适用民法规则。
英美法系国家对行政合同诉讼,在法律依据上以一般契约法为主,同是根据行政合同的特点,兼采特殊规则。如英国法院判例承认行政机关在行政合同中的“公共利益特权”,但要求这种特权必须理性运用。对行政合同诉讼中不涉及行政机关“特权”的部分,一律适用一般契约规则。[6]
       3、对行政合同诉讼,应在行政诉讼举证责任一般规则的基础上,结合民事诉讼规则,对举证责任进行分配。
       上文已将举证责任分为程序性的推进责任和实体性的说服责任。推进责任的举证对象是程序性的法律问题,如原告主体资格问题,其产生的后果也是程序 性的,如起诉被驳回等;说服责任的举证对象是实体的,如当事人对自己的主张举不出充分的证据而承担不利的法律后果。                
     (1)程序性的推进责任主要由原告承担,在特定情况下,被告对诉讼程序的有关事实也要承担举证责任。
       最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)第4条第1款规定:公民、法人和其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符 合起诉条件的相应的证据材料。行政诉讼法第41条规定原告起诉应当具备以下几个条件:(1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组 织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实依据;(4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。原告起诉时应当提供证据证明其符合上述条 件,否则将承担不利的后果。因此,原告依法在起诉阶段承担举证责任。笔者认为,结合《行政诉讼法》和《规定》,具体到行政合同诉讼案件中,原告的举证责任 应特别包含以下二点,一是当事人资格的事实,原告与行政合同行为有利害关系的事实,尤其是原告不是行政合同相对人的情况下,原告必须举证证明其具有诉权, 否则可能被法院裁定驳回其起诉;被告是行政合同行为作出者的事实。二是合同的存在、涉案合同的性质系行政合同,属于行政诉讼的受案范围。
       关于行政合同行为的存在、该行为是否符合受案范围等有关受理条件的事实;关于原告与行政合同行为存在利害关系、被告是行政 合同行为者等有关当事人资格的事实,根据《行政诉讼法》的相关规定和《若干解释》第63条规定,适用裁定和决定。裁定和决定所涉及的主要是程序事实。虽然 它影响当事人的实体权益,但它本身并不是对实体问题也就是具体行政行为是否合法的问题作出的判断。所以对于行政诉讼程序的有关事实的证明其 目的是为了使人民法院有效地指挥诉讼,清除诉讼中的障碍,推进诉讼的进行。对于这些事实的举证责任,属于推进责任。推进责任与证明责任不同,证明责任是由 法律事先规定,在案件审理结束阶段事实的存在与否真伪不明时才发生作用的,而推进责任在诉讼的整个阶段都可发生作用,推动诉讼的进行。推动责任的分配,一 般是依据"谁主张、谁举证"的原则。如原告为了使人民法院受理案件,启动诉讼,就应当提出证据证明起诉符合行政诉讼法规定的起诉条件;而被告为了证明原告 的起诉超过起诉期限,不符合受理的条件的,亦应提供证据证明。[7]关于起诉期限的举证责任下文将详细论述。(两段如何衔接?)
起诉期限,是原告必须在一定的期限内提起诉讼,如果超过了这一期限,法院则不再受理其起诉。它在《行政诉讼法》及其解释之中,属于程序性规定。 在行政诉讼中,原告超过起诉期限丧失的是“起诉权”。与此相适应,在行政诉讼中,法院对原告的请求是否超过起诉期限在原告起诉时就应当进行。如发现原告起 诉已超过起诉期限,应当裁定不予受理。现就行政诉讼起诉期限制度中的举证责任、行政合同诉讼的起诉期限、起算时间等问题进行分析。
       最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条有原告承担举证责任的例外规定:“证明起诉符合法 定条件,但被告认为起诉超过起诉期限除外。”原告不承担起诉期限的举证责任,是否意味着原告超过起诉期限的诉讼主张均由被告承担举证责任呢?对这一问题理 论界一直有争议。一种观点认为,被告认为原告起诉过起诉期限的,由被告负举证责任。如果举证不能,就应以原告实际行使诉权的时间作为起诉期限的开始时间, 也就是说,视为原告起诉未超过起诉期限。因原告对起诉期限不当然承担举证责任,只有被告抗辩且举证充分时,才承担反证责任。法院对起诉期限没有依职权主动 审查权。一种观点则认为,“二十七条”包含两层意思,第一层容易理解的是被告对其“原告起诉超过起诉期限”主张的举证责任,第二层隐含的意思容易被忽略, 即是一种举证责任的转移情形:由于“若干问题的解释”第二十七条第一款的概括性规定为“原告对下列事项承担举证责任”,本来应由原告承担举证责任的证明起 诉在起诉期限内的举证责任因为被告的否认而转移到被告。也即是说,“若干问题的解释”第二十七条第一款第一项实质上将行政诉讼法第四十一条并未明确的原告 证明其起诉在起诉期限内的责任予以明确,如果没有被告或第三人的否认,法院也有予以审查的权限。[8]
       笔者同意第二种观点。虽然被告在认为原告的起诉超过起诉期限时承担超过起诉期限的举证责任,但这一规定本身蕴涵着原告在起诉时还是应当提供证据 证明其是在法定起诉期限内提起行政诉讼的,如果不能提供初步的证据,或明显已经超过起诉期限的话,可能导致法院裁定不予受理的后果。[9]
     《解释》第四十四条第六款规定:“有下列情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:……;(六)起诉超过法定期限且无正当理由的;……” 该条规定包含如下两层含义:①原告对起诉期限承担举证责任,举证不能,要么案件被裁定不予受理,要么被裁定驳回起诉。人民法院在案件立案受理时和案件审理 过程中,都要依职权主动对原告起诉是否超过法定起诉期限进行审查,而不必基于被告的抗辩。原告必须对此起诉符合起诉期限提供充分的证据予以证明,举证不能 就要承担不利的法律后果。②法定起诉期限届满,原告起诉权丧失。原告在法定起诉期限内不提起诉讼,期限届满后,原告丧失起诉权,其起诉要么被人民法院裁定 不予受理,要么已经受理的被裁定驳回起诉。[10]
       笔者认为,对行政诉讼起诉期限应由被告负举证责任。但是,原告应对超过法定起诉期限有正当理由负举证责任。原告起诉是否超过法定起诉期限,应作为案件受理的法定条件,人民法院应依职权主动审查。
       根据《行政诉讼法》和《解释》的规定,行政诉讼的起诉期限包括三种情况,一般起诉期限、特殊起诉期限、最长起诉期限。1、未告知诉权或起诉期限 的,从知道或应当知道诉权或起诉期限时开始计算(3个月或15日等法定期限);2、不知道诉权或起诉期限的,从知道或应当知道具体行政行为内容之日起开始 计算(2年);3、不知道行政行为内容的,从行政行为作出之日起开始计算(5年或20年)。
 
       笔者认为,行政合同的起诉期限,分为有效行政合同起诉期限、无效行政合同起诉期限。有效行政合同分为约定或未约定最后履行期限的两种情形,在起 诉期限计算上起算时间不同。约定了最后履行期限的,期限届满之次日,开始计算起诉期限,期限为2年。未约定最后履行期限的,行政合同当事人可随时主张权 利。行政合同当事人主张行政合同无效的,“从知道或应当知道合法权利受到侵害之日起开始计算”,也适用二年的起诉期限。
       另外,根据《行政诉讼法》规定,起诉期限不存在中止和中断问题。实践中,有些人以为在起诉期限问题上,凡行政诉讼法及其解释没有规定的,要参照 民事诉讼法的规定。他们认为,行政诉讼法及其解释没规定起诉期限的中止与中断问题,因此,中止或中断问题应参照民事诉讼法的规定。但一个浅显的事实是,诉 讼时效是《民法通则》及其司法解释规定的,虽然它在民事诉讼中经常使用,但不能说它是民事诉讼法的规定,因此不能在起诉期限上参照适用。[11]
     《行政诉讼法》若干问题的解释第四十三条规定:“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期间内。”这一规定是对 《行政诉讼法》若干问题的解释第四十一、四十二条在起诉期限问题上作的进一步解释,这属于起诉期限的耽误问题。起诉期限的耽误事由,应由原告承担举证责 任。
 
     (2)对行政合同中行政特权行为等行政性争议,由被告承担实体上的说服责任;而对于涉及双方契约的签订,或行政相对方要求行政机关履行合同等契约性的争议,则适用民事诉讼 “谁主张,谁举证”的举证规则。
       在行政合同的实体性问题的举证责任,理论界有二种观点,一种观点认为,行政合同行为作为行政机关实施的行政行为具有很强的单方性。行政合同行为 中行政机关单方面变更、解除合同和对行政相对人实施违约制裁等行为的单方性十分明显,就是行政机关缔结行政合同的行为也具有较强的单方性。行政机关在缔结 行政合同中享有行政优益权,而在我国长期的行政权强势的传统之下,单方性更为明显。所以,行政合同案件的举证责任分担上基本上不是依契约性争议的举证责任 分配的规则来确定,而是按照“原告主张,被告举证”的一般原则来确定。[12]另 外一种观点则认为,行政合同具有行政性和契约性。行政合同的行政性表现为行政机关在行政合同的订立、履行、变更或解除过程中享有行政优益权,可以对相对人 履行合同的过程进行监督和对相对人采取强制、制裁措施,这些权力的存在取决于行政机关的特殊地位。因此,原告的起诉如果是因为行政机关行使这些行政权力而 提起的,被告应当承担证明行政行为合法的举证责任。行政合同的契约性表现为行政合同是以双方意思表示一致为前提的,如合同标的的价格、交货方式、期限等条 款是在订立合同时由双方协商一致确定的。由于涉及这些内容的争议不是由行政机关凭借行政权力而引起的,双方当事人处于平等地位,因而应适用民事诉讼的举证 责任分配规则。[13]笔 者同意第二种观点。笔者认为,第一种观点过分强调了行政合同的行政性,忽视了行政合同的契约性。要探讨行政合同诉讼的举证责任必须依据行政合同的特性来分 析。契约性和行政性是行政合同不可分割、同时具备的两个属性,也是行政合同行为区别与一般具体行为的特征之一。“没有可约定权利,非约定权利无从存在和行 使”。[14]我国现有的行政诉讼举证责任与民事诉讼举证责任几乎背道而驰,行政合同诉讼的举证责任必须将行政合同的公法因素和私法因素进行人为的拆分以便适用不同的规则。[15]
       在行政合同中,关于违约事项的举证责任应采用民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,举证责任在当事人之间转换,体现合同主体地位的平等性。就行政合同的合法性而言,被告应对以下4种情形承担举证责任:
       第一,行政机关订立行政合同的合法性;
       第二,行政机关履行行政合同的合法性;
       第三,行政机关优益权行使的合法性;
       第四,其他行为的合法性。[16]
 
     (3)行政赔偿的举证责任应由原告承担。
       在行政合同纠纷时,如果原告一并提起行政赔偿请求的,根据《若干解释》第27条和《证据规定》第5条之规定,原告对行政机关违法行为所造成的损害事实的存在及其程度和该损害是由行政机关造成的承担举证责任。
 
      (4)双方都是行政机关的,在合同中起主导作用的一方承担证明行政合同的合法性的说服责任。
       行政合同可以在行政机关与行政相对人之间签定,也可以在行政机关之间签定。双方都是行政机关的,举证责任的具体分配仍然可以参照前述三点分配原则。在合同中起主导作用的一方承担证明行政合同的合法性的说服责任。
 
     (三)举证责任的具体分配
      1、被告的举证责任
    (1)被告认为原告起诉超过起诉期限的,承担举证责任。
    (2)如果被告主张涉案合同不是行政合同,可以提供证据;
    (3)如果被告认为涉案合同是行政合同,应就订立行政合同的合法性、行政机关履行行政合同的合法性、行政机关优益权行使的合法性、其他行为的合法性承担举证责任。
      2、原告的举证责任
    (1)证明起诉符合法定条件。即需证明:一是原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;二是有明确的被告;三是有具体的诉讼请求和事实根据;四是属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖。
    (2)有关当事人资格的事实。包括:
      ①原告与行政合同行为有利害关系的事实;
      ②被告是行政合同行为作出者的事实;
    (3) 涉案合同系行政合同。
    (4)起诉期限的耽误事由。
    (5)侵权损害的有关事实。
      ①原告合法权益受到侵害的事实;
      ②被告的侵权行为事实;
      ③侵权行为与损害后果之间的因果关系。
    (6)其他应由原告负举证责任的事项。


[1]参见万丹:《行政合同责任初探》,载《行政论坛》2004年第6期
[2]参见张树义:《行政法与行政诉讼法》
[3]李国光主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社,第199页。
 
[4]参见吕忠梅《行政合同司法审查若干问题思考》
[5] 参见:肖婧、艾阳《行政合同问题初探》,载《内蒙古大学刊》2006年第4期
[6] 参见:杨欣《行政合同诉讼比较研究》,载《湖北警官学院学报》第2004年第2期
[7]庞小菊《试论行政诉讼举证责任》
[8]行政诉讼起诉期限若干问题研究  顾大松     耿宝建
[9]参见:李丰、冯翔《原告在行政诉讼中举证责任分配的几个问题》,载《行政与法》第2004年第6期
[10]行政诉讼起诉期限的举证责任分配原则
[11]试析行政诉讼起诉期限的理解与适用 作者:秦绪启
[12] 参见马永刚《行政诉讼举证责任分配的分类研究》
[13]参见:李丰、冯翔《原告在行政诉讼中举证责任分配的几个问题》,载《行政与法》第2004年第6期
[14] 参见:杨解君 《行政契约与政府信息公开》 傅士成《行政契约中行政机关特权的一般分析》南京:东南大学出版社
[15]参见万丹:《行政合同责任初探》,载《行政论坛》2004年第6期
[16]参见吕忠梅《行政合同司法审查若干问题思考》



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